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          完善勞動合同制度 構建穩定的勞動關系---暨和諧社會與權益保障

          2007-04-04    作者:廣東廣信律師事務所 張慶律師 ?    瀏覽數:10,897

          (本論文榮獲廣州市律師協會二OO六年度理論成果三等獎)

           構建社會主義和諧、法治的社會是我們黨在新世紀、新階段推進經濟和社會發展的又一個重大理論創新,也是我國長期的社會主義建設實踐的總結和選擇,而和諧的勞動關系的建立是和諧的政治和法律秩序的基礎。我國隨著市場經濟的發展,勞資矛盾已逐漸成為我國無法回避的社會問題。在當前社會主義市場經濟條件下,勞動關系是最直接、最基本、最重要的社會關系,勞動關系的和諧與穩定對和諧社會的構建起著決定性作用。如果說今后中國可能會發生某種不穩定局面的話,那么,釀成這種不穩定局面的主要因素應該是勞動問題積累和社會勞動關系矛盾的激化。構建和諧的、法治、穩定的勞動關系的建立,需要全社會的共同努力,站在建立和諧穩定的勞動關系的角度,就是以維護勞動者合法權益為重點,積極探索創新市場經濟條件下協調勞動關系和管理企業工資分配的體制和機制,完善勞動法律制度。

          在市場經濟國家中,勞動合同制度是整個勞動法律制度的基礎,是勞動關系產生、變更、終止的依據。勞動合同的風吹草動會給整個勞動關系的穩定帶來根本上的影響。它是直接搭建在勞動者和用人單位之間的一座橋梁,與每個勞動者的生活息息相關。可以說,勞動合同的規范與否在很大程度上將會影響到勞動者切身利益的享有和保護。1994年我國《勞動法》的制定從法律上根本改變了用人單位的勞動用人依靠行政手段分配的計劃管理體制,使用人單位和勞動者雙方真正從行政管制走向契約關系。但在《勞動法》13107條中只有第三章共有20條規定了勞動合同和集體合同。除此之外,就是雜亂無章的部門規章、地方規章、地方性規范文件和政策調整之,其法律效力和穩定程度是可想而知的。當前我國訴至法院的民事糾紛越來越多,在其中因勞動合同而發生的法律糾紛數量也不斷攀升,僅憑現有的法律法規已無法調整,確顯得力不從心,勞動合同的立法亟待進行。美國法學家龐德指出:法律必須穩定,但又不能靜止不變,人們必須根據法律所應調整的實際生活的變化,不斷對法律進行檢查和修改。我國立法機構對勞動合同的立法已經列入規劃,法學理論和實務界對勞動合同的立法也見仁見智。但從總體來看,影響我國勞動關系穩定和諧的主要矛盾是:勞動合同的主體范圍狹窄,有相當一部份應當列入勞動合同調整的勞動關系置于勞動法的保護之外;我國勞動法對勞動合同期限的規定及現實操作使勞動者處于不穩定的狀態;用人單位非依正當程序解除勞動合同,而處理勞動合同爭議的一調一裁二審的單軌體制存在種種的弊端,使勞動者的權益不能得到有效的司法保障。導致勞動問題積累和社會勞動關系矛盾的激化,產生不穩定局面,影響和諧社會的建設。

          就此,在闡明基本理論問題的基礎上,筆者對完善勞動合同制度提出如下淺見:

              一、勞動合同的主體范圍應當重構

          因為勞動合同的主體可分為用人單位和勞動者,用人單位與勞動者是相對應的,因此勞動合同的主體問題其實就是勞動者的范圍問題。各國勞動法對勞動合同的主體規定也主要是界定雇員(勞動者)的概念。例如,在德國,雇員是指依據勞動合同在得到報酬允諾的情況下為其他人所雇傭的、并與該人處于個人依賴關系的人。韓國勞動法規定,勞動者是在任何作業場所中以獲取工資為目的,按對方的指示提供勞動的人。各國不僅在勞動法中規定雇員(勞動者)的含義,而且通過區分雇員與非雇員來進一步明確勞動法的適用范圍。如英國勞動法區別雇員和獨立承包人;德國勞動法只適用于工人、職員、參加職業培訓者、家庭受雇者等勞動者,明確排除了法人或合伙的代表、公務員、商務代理人員(特定情況下)、家庭工人和家庭意義上的協助勞動者,并且規定高級職員不適用企業組織法和勞動時間條例。我國的勞動法在主體的規定上卻比較模糊。我國《勞動法》第2條及有關解釋規定的勞動者只包括與境內企業、個體經濟組織建立勞動關系的勞動者,國家機關、事業單位、社會團體的工勤人員、實行企業化管理事業單位的非工勤人員。這是計劃經濟體制下規定勞動關系的產物。隨著市場概念在全社會的深化,勞動關系的貨幣化、市場化程度日漸穩定深入,這一規定不能適應現實的需求,并帶來若干問題這樣:

          1. 許多不屬于《勞動法》規定的勞動者被擋在了法律保護的大門之外,如農村勞動者(“農民工”)、家庭保姆、比照公務員制度的事業單位的工作人員、以及所有事業單位及社團中未納入公務員系列的人員等均不是勞動合同的主體,不受我國《勞動法》的保護。尤為突出的是農民工問題,其福利待遇、社會保險得不到保護,法院不受理。再比如,教師行業雖然已有《教師法》、《高等教育法》等法律的保護,但是這些法律的規定較原則,可訴性不強,同時教師的報酬權、職業自由權等勞動權益受侵害時又不適用《勞動法》,因此教師的勞動爭議只能依賴于行政部門的人事仲裁。這使得教育機構的管理者任意挪用教師工資福利、無端扣留要求調離或另謀職業的教師的檔案的現象不斷發生,而爭議卻得不到司法解決。在民辦非企業單位同樣存在法律適用的盲區,例如,《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》(國務院令第[2004]399)24條規定:民辦學校自主聘任教師、職員。民辦學校聘任教師、職員,應當簽訂聘任合同,明確雙方的權利、義務等。民辦學校招用其他工作人員應當訂立勞動合同。簽訂聘任合同的教師和職員,既不能比照公務員制度獲得相關社會保障,又不能適用勞動法和社會保障法,僅僅適用民法如何解決社會保險問題呢?其實,民辦非企業單位中的事業單位的性質等同于企業化管理的事業單位,與普通事業單位相比,其根本區別在于是否依賴于財政撥款,是否自負盈虧。既然現行勞動法調整企業化管理的事業單位與所有員工之間的勞動關系,那么,民辦非企業單位中的事業單位就不應當例外。留下法律調整的空白地帶,會使相當一部分人的應有權利得不到保障,使執法面臨難題。也會導致單行法之間的失調。

          2. 使勞動者的身份變得不平等。我國的戶籍制度本已使”“二元身份長期存在,使農民被視為二等公民。而大部份是農民工被排斥在勞動合同主體之外,更加劇這種不平等。農民工只是因為自己無法選擇的出身而不能得到法律的保護,這與我國憲法確立的平等保護原則不相符,與法治精神背道而馳。梅因說:所有進步社會的運動,到此為止,是一個從身份到契約的運動。這種繼續強調身份的規則應當得到改變。勞動關系是社會的基本關系,權利主體應當具有普遍性。

          考慮我國現階段國情,筆者以為,我國《勞動法》的主體應當是所有建立勞動合同關系的勞動者。這里的勞動合同是實際勞動合同關系,所有以提供體力或智力服務以換取工資收益的勞動雇用或勞動服務合同關系。其主體除法律已規定的主體外,還應當包括事業單位人員、教育單位人員、家庭保姆、農民工以及律師、會計師等中介機構人員、實習人員等,還應當包括從原單位下崗但未解除勞動合同關系卻另謀工作單位的人員,以及法律法規許可的兼職人員等,以及所有事業單位及社團中未納入公務員系列的人員均劃入勞動法的調整范圍,但已列入公務員系列的公務員,單純種植份地的農民也不能成為勞動合同的主體。理由是:  

           第一,勞動權是人權,是人權的社會化,是社會經濟關系市場化、貨幣化的產物,是國家用法律強制力有效限制契約自由原則、保障那些靠出賣勞動力才能與生產資料相結合并獲得薪金以維持生存的弱勢者們在有勞動能力或喪失勞動能力的情況下都可以獲得生存的權利。因此勞動合同應當是所有建立勞動關系的勞動者與用人單位之間一種普遍的協議。

          第二,我國市場經濟的深入發展,使許多行業已經或逐步走出計劃經濟籬笆,教育業、中介行業和部分農民均已走向市場,勞動者的市場觀念、自由選擇意識和勞動保障意識都在加強,勞動爭議日漸增多,眾多勞動爭議無法提起司法保護程序,不能獲得司法保護,這是與法治國家精神相背離的,嚴重阻礙社會的發展。

          第三,我國傳統體制下的一個勞動者只對應一個用人單位的原則在市場經濟條件下應當有所突破。因為我國下崗問題并不能在短時期內消亡。我國在長期計劃經濟體制下形成的就業政策造成了許多國有經濟單位冗員多。一方面國家政策允許他們與原單位保持勞動者關系,原單位發給最低生活費,另一方面在原單位不可能滿足其生活的情況下另謀職業,與另一單位形成實際的管理與被管理的關系,如果這一關系不確定為勞動合同關系,其應享有的勞動權益如福利、休息休假、工傷保險等將得不到保障。同理,法律法規許可兼職的人員如高校科研教學人員的兼職活動,也同樣是勞動合同關系,應當納入《勞動法》調整。

          第四,已列入公務員系列的公務員具有特殊性,與一般勞動者不是同一種法律關系,且具有一定優勢地位,不是勞動權的主體。而我國農業的市場化程度不足,有些尚屬于半自然經濟狀態,因此單純種植份地的農民尚不是勞動合同的主體。

             二、勞動合同的期限應注重以無固定期限合同為主,擴大無固定期限勞動合同的范圍   

          1我國《勞動法》對無固定期限勞動合同限定過嚴,不利于對勞動者的保護和穩定社會關系。

          我國《勞動法》規定的勞動合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。無固定期限勞動合同對于穩定勞動關系具有重要意義,我國《勞動法》對無固定期合同的條件是勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上,當事人雙方同意續延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應當訂立無固定期限的勞動合同1996年勞動部頒布了《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》,其第2條又作了補充規定:工作年限較長且距法定退休年齡十年以內的,復員、轉業軍人初次就業的,以及法律、法規規定的其他情形下,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,用人單位應當與其訂立無固定期限的勞動合同。對無固定期限勞動合同限定過嚴,不利于對勞動者的保護和穩定社會關系。按我國以上法律規定,可提出簽訂無固定期限勞動合同要求的僅限于極少數符合條件的勞動者,一些長期在同一單位工作的工人,或雖不在同一單位卻是因為前后單位之間的承繼關系而在長期工作的工人,以及已過黃金年齡的四十歲以上的職工,他們非常渴望訂立無固定期限勞動合同,而事實上他們的愿望很難實現。在實踐中,用人單位利用自己的優勢地位,通常讓勞動者一年一簽,最多也是三年一簽,使勞動者總處于不穩定狀態,即使用人單位侵犯了自己的勞動權益,為了能繼續與用人單位簽訂合同而忍氣吞聲,一些勞動者即使有權提出簽訂無固定期限的勞動合同,但由于其在勞動法律關系中處于相對弱勢地位,因此往往不敢主張法律賦與的權利,或者在其主張遭到拒絕后也不敢聲張。

          基于此,我們應按擴大無固定期限勞動合同的范圍,并將現實生活中普遍存在的事實勞動關系應為無固定勞動合同加以保護。
             
          在討論這個話題之前讓我們先看個案例:某甲于1985年從農村招工至城市一家公交公司任駕駛員。1996年國家實行用工勞動合同制度。公交公司于其簽訂為期一年的勞動合同,這樣一直到了1999年,公交公司通知他等合同到期后就不在與其簽訂勞動合同了。甲不服認為他符合簽訂無固定期限勞動合同的條件,因此提出與公司簽訂無固定期限勞動合同。公交公司不同意,于是甲申請勞動仲裁,勞動仲裁委員會支持了甲的請求,公交公司不服,起訴到法院,最后一審和二審都沒有支持甲的請求……
            
          從以上案例我們可以看出,他主要涉及無固定期限勞動合同簽訂問題,那么什么是無固定期限勞動合同?如何簽訂無固定期限勞動合同將是我們所關注的問題。一般認無固定期限勞動合同又可以稱為不定期勞動合同,它沒有明確規定合同的有效期限,勞動關系可以在勞動者的法定勞動年齡范圍內和企業的存在期限內存在,只有符合法定或約定的條件情況下,勞動關系才終止。從以上定義我們可以歸納出無固定期限勞動合同的以下特征:(1)勞動合同不約定存續期限,這是無固定期限勞動合同區別于固定期限勞動合同的顯著特征。(2)除非存在法定或約定合同解除的情形,否則該合同直至勞動者退休才終止,因此無固定期限勞動合同具有很強的穩定性。

          2、無固定期限勞動合同能穩定勞動關系,以實現人力資源的優化配置

          1>         從無固定期限勞動合同的訂立看
             
          市場經濟發達國家和地區都很重視穩定勞動關系,從世界范圍看,許多國家為了穩定勞動關系,以實現人力資源的優化配置,都特別注重與勞動者簽訂無固定期限勞動合同例如,《法國勞動法典》的法律篇明確的提出了關于勞動合同期限的一般原則—勞動合同一般不規定確定的期限。即雇員一般應訂立無固定期限勞動合同,并對固定期限勞動合同的簽訂作了相應的限制。該法第L-1-1條規定,只有在下列情況下才允許與勞動者訂立固定期限勞動合同。(1)某一受薪雇員缺崗,其勞動合同暫行終止,工作崗位被取消之前雇員已最終離開,且此事已提交企業委員會處理,或者在沒有企業委員會的情況下,交員工代表處處理或者依不定期勞動合同招聘的受薪雇員尚未上崗,需要人替代。(2)具有季節性的工種或者在法令或集體協議或協定確立的某些行業內,用于行業活動的性質及其工種的臨時性特點,習慣上不訂立無固定期限勞動合同我國臺灣地區《勞動基準法》第9條規定:勞動契約分為定期契約和不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作訂為定期契約,有繼續工作者應為不定期契約,定期契約屆滿后,有下列行為之一者,視為不定期契約:(1)勞工繼續工作,而雇主不立即表示反對者;(2)雖訂另外新約,惟其前后勞動契約之工作期間超過 90日,前后契約間斷期間未超過30日者。由此可以看出一些國家和地區以無固定期限勞動合同為訂立勞動合同的主要形式,定期勞動合同只是例外。
             
          對于我國而言,從建國初期逐漸形成了固定工用工制度,固定工勞動合同就是沒有固定期限的勞動合同。長期以來,固定工是我國用工制度的主要形式,在保障勞動者就業和社會主義建設方面發揮了重要作用。但是固定工用工制度存在著統的過死,包的過多,能進不能出等弊端。因此,這種形式的無固定期限的固定工用工制度被普遍的勞動合同制所取代。
            
          此后,在1995年頒布實施的《中華人民共和國勞動法》第20條第2款規定“ 勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上,當事人雙方同意續延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應當訂立無固定期限的勞動合同。”在勞動部《關于執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第20條解釋::“無固定期限勞動合同在指不確定日期的勞動合同,按照自愿平等、協商一致的原則,勞動者與用人單位只要達成一致,無論是初次就業還是固定工轉制的,都可以簽訂無固定期限勞動合同。”至于勞動法第20條的立法目的,根據全國人大法律委員會關于《中華人民共和國勞動法》(草案)審議結果的報告(節錄)五,草案第18條規定“;勞動合同可以有固定期限,無固定期限,以完成一定的工作為期限,許多企業只與職工簽訂短期勞動合同,用完職工年輕時的黃金年齡段,即行辭退;另外,也應對一些老職工予以適當照顧,允許訂立長期勞動合同。一些經濟發達的國家也是這樣做的。因此為了進一步維護勞動者的權益,促進勞動關系的穩定,建議增加規定“勞動者在同一單位連續工作十年以上,當事人雙方同意續延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同,應當訂立無固定期限勞動合同。”由以上我們可以看出立法者的本意是好的,但是在現實中由于對這勞動法第20條第2款理解的差異,在司法實踐中帶來了很大麻煩。
            
          《勞動法》第20條第二款規定“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上,當事人雙方同意續延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同,應當訂立無固定期限的勞動合同。”對于這一款可以有不同的理解,但是有一點是確定無疑的,就是簽訂無固定期限勞動合同的勞動者必須在同一單位連續工作10年以上,這是個總前提。不過對于“當事人雙方同意續延勞動合同的,如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”的理解可就存有爭議了,也就是指“雙方同意續延勞動合同”與“如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”之間是前后關系還是并列關系?如果是并列關系,可以理解為當勞動者提出訂立無固定期限勞動合同時,用人單位是否同意,若同意,則與勞動者簽訂無固定期限勞動合同,若不同意,則不與勞動者簽訂勞動合同;如果是前后關系,就是指在勞動者提出訂立無固定期限勞動合同之前,必須滿足勞動者和用人單位都同意續延勞動合同,在該種情況下,若事先用人單位與勞動者簽訂了短期的勞動合同,就可以推定勞動者與用人單位都同意續延勞動合同,此時勞動者若提出與用人單位訂立無固定期限勞動合同,用人單位就應該與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同。顯然若將該款作第二種理解無疑對勞動者是有利的,它可以使用人單位借與勞動者簽訂短期勞動合同來誘騙,從而達到在用完勞動者的“黃金年齡段”之后,辭退勞動者的陰謀破滅。但是正像前文所講的案例,法院往往采納的是第一種理解,認為勞動者要想與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同必須征得用人單位的同意,而不問勞動者事先是否與用人單位簽訂了短期的勞動合同。這樣一來勞動者的合法權益就得不到保護,而且有的勞動者與用人單位簽訂短期老動合同也是違心之舉,但他們往往也找不到其是受威脅,受欺騙才與用人單位簽訂短期老動合同,到頭來等到短期勞動合同到期后,用人單位就可以名正言順的辭退勞動者。
             
          既然法律規定的不明確,作為勞動者要積極的維護自己的合法權益,在與用人單位簽訂短期勞動合同時,如果是違心的,就應該主動的收集這方面的證據,因為只要用人單位存在威脅,欺騙的舉動,勞動者就可以申請勞動仲裁或提起訴訟,以撤消與用人單位簽訂的短期勞動合同,而要求與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同。在最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(2001322日最高人民法院審判委員會第1165次會議通過)第16條第二款中規定根據《勞動法》第二十條之規定,用人單位應當與勞動者簽訂無固定期限勞動合同而未簽訂的,人民法院可以視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關系,并以原勞動合同確定雙方的權利義務關系。勞動者完全可以以該款而主張與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同
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          從無固定期限勞動合同的解除、變更和終止看
             
          盡管無固定期限勞動合同是沒有期限的勞動合同,但是也不是說只要用人單位與勞動者簽訂了無固定期限的勞動合同就表明企業與勞動者簽訂了“鐵合同”或“終身合同”,如果這樣認為就會陷入以前的固定工制度的誤區。實際上簽訂合同是勞資雙方的一種約定,在市場經濟條件下,不存在所謂的終身合同。無固定期限勞動合同在符合法定或約定的條件下,可以終止。
          同時,我們也不應把無固定期限的勞動合同的解除與無固定期限勞動的終止混為一談。誠然,無固定期限勞動合同的解除的最終結果就是合同的終止,但是解除與終止的前提是不同的。勞動合同的解除可以是雙方的協議解除,也可以是單方解除,這主要根據法律的規定和雙方的約定。而合同的終止只是在勞動者達到了法定退休年齡時的自行終止。
            
          無固定期限勞動合同中勞動者的單方解除勞動合同,也應遵循勞動合同單方解除的一般規定,即勞動者應提前30天通知用人單位,30天后,勞動者與用人單位的勞動合同自行解除,而不必支付違約金,但是因其單方的解除行為給用人單位造成損失的,勞動者也應承擔一定的賠償責任。
             
          無固定期限勞動合同的變更,可以由固定期限的勞動合同變更為無固定期限的勞動合同,也可以指由無固定期限的勞動合同變更為固定期限的勞動合同。在這里我們僅就前者作些探究,根據現行的《勞動法》規定,勞動者在同一單位連續工作10年以上的,勞動者僅與用人單位簽訂有固定期限勞動合同的,勞動者在合同期限內請求變更為無固定期限勞動合同時,人民法院應于支持。在這里我們必須把握以下幾點:(1)變更固期限勞動合同的一方勞動者必須在同一單位連續工作10年以上。(2)用人單位已經與勞動者簽訂了固定期限的勞動合同。(3)勞動者必須在固定期限勞動合同存續期間提出變更為固定期限勞動合同要求。如果在固定期限勞動合同結束時再提出變更為無固定期限勞動合同的要求,就不是變更而是重新簽訂新的勞動合同了。這也說明,針對一些用人單惡意與勞動者簽訂短期勞動合同的情況,勞動者最好能在短期勞動合同存續間提出變更為無固定期限勞動合同要求,按照相關法律規定維護自身的合法權益。
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          、我國應對《勞動法》第20條第二款作大幅度修改,擴大無固定期限勞動合同的范圍。
             
          與世界上其他國家相比較來看,我國的無固定期限勞動合同在立法上存在著明顯的不足,這就造成了在司法實踐中,許多勞動者的合法權益得不到有效的保護。鑒于此筆者特提出以下建議:
             
          建議一 擴大無固定期限勞動合同的范圍。我國勞動法僅在第20條第二款對無固定期限勞動合同作了規定,但是該款對無固定期限勞動合規定的為嚴格,必須要求勞動者在同一單位連續工作10年以上,這顯然是基于照顧老齡工人的需要,不能充分發揮無固定期限勞動合同的優勢,也把一些想與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的勞動者拒之門外。尤其是就業保障角度看,無固定期限勞動合同對勞動者更為有利。,她可以有效的防止用人單位在使用完勞動者的“黃金年齡段”后,不在使用勞動者情況發生因此筆者建議,為了保持勞動關系的穩定和保護勞動者的合法權益,法律應鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限的勞動合同,而不要求勞動者必須在同一單位連續工作10以上,勞動者初就業時,就可以與用人單位簽訂無固定期限勞動合同
             
          建議二 對《勞動法》第20條第二款作大幅度修改,取消勞動者在同一單位連續工作10年以上的限制,可表述為“用人單位應與勞動者簽訂無固定期限勞動合同”,取消勞動者和用人單位同意續延勞動合同的規定,修改為“如果勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的,用人單位應與其簽訂無固定期限勞動合同。”
             
          同時在第20條新增加一款,規定事實勞動關系可以看作是無固定期限勞動合同。這里將事實勞動關系看作無固定期限勞動合同在一些國家地區已有先例,我國臺灣地區的法律就有類似規定,臺灣地區《勞動基準法》第九條第1款規定,定期契約界滿,勞工繼續工作,而雇主不及時表示反對的,視為不定期契約。法國也有相同規定,《法國勞動法典》第L-123-3-10條規定,勞動關系進行到勞動合同到期之時,該合同即成為不定期勞動合同。盡管事實勞動關系不僅僅指以上“合同到期后,仍繼續勞動的事實勞動關系”但是對于其他種事實勞動關系,也可以適用無固定期限勞動合同。首先,無固定期限勞動合同的顯著特就是沒有固定的期限,而事實勞動關系由于沒有與用人單位簽訂勞動合同,也沒有固定的期限,雖然說,無固定期限勞動合同需要,需要以書面形式加以確立,而事實勞動關恰恰沒有書面合同的存在,但我們也應認識到“勞動合同作為合同的一種,從本質屬于諾成性合同雙方意思表示一致,合同即可成立。”“當事人雖未采取法定形式訂立合同,只要有其他證據證明合同的存在,就不能以沒有書面協議而主張合同無效。”因此我們完全可以把事實勞動關系視為無固定期限勞動關系。

           

              三、限制勞動者辭職自由----單方解除勞動合同權,而用人單位單方解除勞動合同則應當依正當程序進行

              1、區分不同的勞動合同類型,規定勞動者單方解除勞動合同的限制條件,限制勞動者辭職自由,限制勞動者單方解除勞動合同權。

          我國《勞動法》第31條規定了勞動者單方解除勞動合同的一般情形,具有重要意義,即勞動者解除勞動合同,應當提前30日以書面形式通知用人單位。此條文字體現的立法精神,這一條賦予勞動者單方解除勞動合同的權利,并進而保護勞動者的勞動權利。可以看出,《勞動法》第31條的規定更多的是維護了勞動者的利益,使勞動者擁有了流動的主動權,對此,理論界與實務界多給予很高的贊賞。如果對此條款加以限制,必將引起爭議,認為侵犯勞動者的權益。但筆者認為,《勞動法》的宗旨應當是維護勞動合同雙方的權益,既保護勞動者的權益,同時又為企業發展穩定護航。維護用人單位利益和維護勞動者權益之間并不矛盾,應通過立法建立一種良好的解除勞動合同的法律制度,以使人力資源通過勞動力市場的作用真正實現優化配置。

          綜觀各國合同立法,雖有當事人單方解除權的規定,但當事人單方解除權的行使,須受到法律的嚴格限制。而且各國多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇,同等授予權利,施加義務,使雙方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627條規定,當事人于未定雇用期間時,各當事人,無論何時均得為解約申明。于此場合,雇用在解約聲明后,經過兩星期而終止。意大利民法典第2118條規定,對于未確定期限的勞動契約,任何一方都享有在按照行業規則、慣例或公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除契約的權利。比利時雇用合同法第37條規定,對于沒有規定期限的合同,雙方當事人可以在通知對方后予以終止。法國勞動法典第122-4條規定,不定期的雇傭合同,只要遵守下列規定,簽訂合同雙方的任何一方依法都可以予以終止。我國臺灣地區《臺灣勞動基準法》規定:特定性定期合同期限超過3年的,于屆滿3年后,勞工才可以終止合同。同時,各國法律均規定,單方解除權不適用有固定期限的勞動合同,只適用無規定期限的勞動合同

          在實踐中,我國《勞動法》賦予勞動者單方解除勞動合同的這一權利的行使可能給用人單位帶來不利的影響,首先,勞動法一刀切地授予勞動者單方解除勞動合同的權利,必然影響到用人單位正常的工作和生產安排,這是顯而易見的。其缺陷與不足在于:  

          1)勞動者單方解除勞動合同的規定違背了兼顧用人單位利益的原則  

           兼顧用人單位利益也是勞動法應遵循的原則。勞動者的權利應當特殊保護,但用人單位的合法利益也不容肆意踐踏。勞動法沒有具體規定勞動者解除合同的法定事由,意味著法律默認了勞動者在單方解除勞動合同的自由,甚至即使是不合法,即使是勞動者出于重大惡意也無法追究,這樣用人單位的正常生產秩序和工作秩序就難以依法維護,缺乏法律保障。《勞動法》31條無條件地賦予了勞動者單方解除合同的權利,明顯體現了勞動者和用人單位權利義務的不對等、不均衡。 勞動者可以在沒有任何理由的情況下解除勞動合同,使合同關系始終處于不穩定的狀態,在一定程度上損害了用人單位的利益,使用人單位的正常生產秩序、工作秩序受到沖擊。  

          2) 勞動者單方面解除勞動合同的規定使勞動者的合法利益受損  

           按照現行的勞動法,勞動者如果想解除勞動合同,只要提前30日書面通知用人單位,就可以解除任何勞動合同,這就片面擴大了勞動者的合同解除權,不利于保護用人單位的合法權益,并導致在現實中擁有比勞動者更強大優勢的用人單位為了保護自身利益想出各種辦法來限制勞動者的合同解除權,許多勞動爭議由此產生。因而單方解除權,不僅沒有保護勞動者利益反而對其造成實質上的損害,這是我國勞動法在勞動者單方解除勞動合同的規定上存在的漏洞,即用人單位為了防止或限制勞動者隨意解除勞動合同,保護自身利益不受或少受損害,針對我國勞動法的某些規定的漏洞(如《勞動法》第31條)而針鋒相對采用的對策,常用手段是交納保證金和規定違約金。  

          3)勞動者單方解除勞動合同給用人單位造成的損失難以計量   

          勞動者單方解除勞動合同給用人單位造成的損失在實際中難以計量,特別是對商業秘密和專利權的侵犯,這種損失有些是顯性的,可以直接計算出來,用人單位可以據此要求勞動者進行賠償,而有些損失是隱性的,是難以計量的。一是侵犯用人單位的商業秘密。勞動者在參與單位的生產經營活動中,或多或少會掌握單位的一些商業秘密,勞動者單方解除合同后就可能會直接侵犯用人單位的商業秘密。二是侵犯用人單位的專利權,比如,某單位主管科研人員,利用本單位的物質技術條件從事發明活動,該人員掌握了大量數據資料,在快要出成果時突然辭職,這時用人單位再換人負責的話,勢必要延長開發時間,該科研人員也可以利用其所掌握的有關技術資料為其他單位或為本人謀利益,當然專利法也規定這種情況在辭職后一年內所作的發明創造,其專利申請權歸原單位所有,但如果該科研人員只將它當作專有技術來投入生產,原用人單位又如何能發現這種侵害行為呢?  

          綜上所述,我國應區分不同的勞動合同類型,規定勞動者單方解除勞動合同的限制條件

           如前所述,世界各國勞動立法中關于勞動者的提前解除權只適用于不固定期限的勞動合同,不適用于有明確期限的勞動合同,約定期限的勞動合同只能基于正當的法定事由或履行一定的期限后才能解除。而我國《勞動法》31條并無此限制,勞動者的單方解除權無區別地適用于一切勞動合同。這顯然是不合理的。對于定期合同來說,期限自始就是一種期待和利益。而且這一期限也是能為勞動者所預見的。確定期限的勞動合同的約定,明確了雙方當事人在此期間內必須全身心投入,共同創造最大價值,但勞動者享有了毫無限制的單方解除權后必然會影響其投入,這對企業無疑是不公平的。同時勞資雙方互相猜疑,各懷心思,勞動關系的構架失去了合理信譽支撐,發展必然無法實現。因此,有必要對有明確期限的勞動合同中勞動者的單方解除權加以限制。具體來講,可以進行如下設計:區分固定期限合同和不固定期限合同兩種情況來規定不同的解除條件。對于固定期限勞動合同規定如果合同未到期,不論是勞動者還是用人單位都不得擅自解除合同,否則應承擔違約責任;而不固定期限合同中,勞動者可以按法律規定的條件和程序隨時解除合同  

          同時,區分勞動者工作崗位的性質,規定不同預告期   

          《勞動法》31條對勞動者的工作性質不加區分,而統一地賦予了所有勞動者行使權的30日的預告期,而現實中不同工作性質的勞動者可替代的程度是不同的。一個普通崗位上的勞動者辭職,用人單位很快就可以找到接替的人選,而一些重要崗位上的勞動者跳槽,卻很難在30日內找到替代者。筆者認為,對不同性質的勞動者行使解除權,法律應當區別對待。任何一個勞動者對企業的發展來說都是重要的,但其重要程度卻是有差別的。立法和司法應當特別對待在企業中起到舉足輕重作用的勞動者。如果一個高級人才的流失可能會導致企業癱瘓,使該企業蒙受巨大損失,那就應該適當延長其預告期,以使用人單位有充足的時間來尋找替代者,減少對用人單位造成的沖擊和損失。同時,如果是掌握該企業商業秘密或特殊技術的勞動者跳槽,則可要求其提出辭職時附帶競業禁止條款,即規定在解除勞動合同的一定時間內(不超過3年),勞動者不得到生產同類產品或經營同類業務且有競爭關系的其他用人單位任職,也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務,但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償。(勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》的規定)立法中,可以采用規定預告期最長最短的限度,再由不同勞動合同的當事人在此限度內根據行業習慣及具體情況協商決定預告期的制度。  

              2、用人單位單方解除勞動合同應當依正當程序進行

              《勞動法》第25-27條規定了用人單位單方解除勞動合同的情形。在當前對勞動關系的穩定有較大影響的是第27條即用人單位單方面經濟性裁員問題,這是困擾我國社會穩定和諧的重大問題,也是我國勞動關系不穩定的重要因素。1997年我國國有企業職工分流及下崗人數為1274萬人,其中640萬人被分流,占國有企業職工總數的17%(《中國勞動年鑒》1998年);1998年國有企業下崗職工為1219萬人,其中609萬人實現了再就業,包括企業內部轉崗分流人員;1999年上半年,國有企業下崗職工總數為742萬人,其中202萬人實現了再就業(根據勞動和社會保障部的數字)。隨著勞動合同制度適用范圍的擴大,有可能遇到下崗問題的職工人數還會增大。對于涉及如此大數量人員的問題,法律應當予以規范。我國在長期計劃經濟體制下形成的就業政策造成了許多國有經濟單位冗員多。加之我國勞動力長期供大于求等其他因素,使得通過社會解決下崗問題亦有諸多困難。再者,隨著我國加入世界貿易組織而必然進行的產業結構調整,下崗問題還會不斷出現。

              對于經濟性裁員用人單位往往有如下幾種作法:一是離退休相差5-10年的勞動者往往實行內退(提前退休),用人單位發給勞動者最低工資和上交勞動保險,達到退休時實現正式退休;二是離退休年齡較遠的勞動者實行下崗但不解除勞動合同,用人單位發給最低工資(有的是最低生活費),勞動者可自主創業或另謀職業;三是對離退休年齡較遠的勞動者實行買斷工齡,用人單位根據勞動者的工作年限及離退休的年限一次性發給一定的補助費,勞動者自主擇業。對前兩種情形,主要問題是:一是用人單位不顧勞動者的意愿,有的勞動者還年富力強,還可以另謀職業,其愿意按正常解除合同的程序獲得補償并另謀職業;二是勞動者與另謀單位的勞動關系不能得到勞動法的保護,實踐中往往按勞務合同對待,使其勞動權益不能得到保護。對于后一種情形,問題是:一是買斷工齡本身沒有法律依據,其合法性是受質疑的;二是買斷工齡補償沒有法定標準,導致現實中補助過低,勞動者無法創業或擇業;三是用人單位沒有顧及勞動者的意愿。

              我國的下崗問題將長期存在,不是一個過渡性問題。應對《勞動法》第27條規定的內容擴展。法律對經濟性裁員的規范主要包括三方面的內容:一是決定下崗人員要考慮的因素;二是由誰決定和如何決定下崗人員,即下崗的程序;三是勞動者下崗的方式。對此,其他一些國家的做法值得借鑒。從其他國家的一些法律規定看,首先,企業確定被裁減人員一般考慮下面一些因素:雇員的工齡、工作能力、工作態度、雇員的身體狀況和雇員的家庭負擔等。其次,企業裁減人員的程序大致包括下列方面:一是提前通知雇員本人,二是應當允許工會提前介入,下崗方案應當經工會通過。三是向勞動行政部門報告下崗方案。四是勞動者對下崗方案有爭議的,可以通過勞動仲裁或訴訟的方式解決;如果工會認為下崗方案有爭議,也有權通過勞動仲裁或訴訟的方式解決。再次,下崗的方式可以由勞動者選擇,勞動者可以根據自己的情況選擇內退、下崗擇業還是全面解除勞動合同。對買斷工齡的方式,筆者認為,這是一種規避法律的方式,勞動者與原用人單位實際是全面解除勞動合同,但勞動者獲得的補償要大少于以解除合同方式取得的補償,且在自主擇業時的勞動合同關系往往也被認為是勞務關系,更難以理解的是,買斷工齡的爭議不能獲得司法解決,勞動仲裁部門和法院均不受理這類糾紛。因此,《勞動法》應當將買斷工齡的方式納入到解除合同中解決,且爭議應當最終獲得司法解決。最后,被裁減人員應享受的一些優惠政策,如享有重新被雇傭的優先權和免費培訓等應當作為勞動者的權益納入《勞動法》調整。

              四、勞動合同中應當有強制性條款

              (一)勞動合同應當有強制條款的原因。

              勞動合同的強制性條款即標準條款,其規范對象是用人單位。理由是:

              1、在現代勞動合同中合同的意思自治原則逐漸由社會共同意志和當事人意思相結合的共同意志所代替。傳統的契約勞動合同是建交在當事人的意思自治基礎上的,法的效力被限定為補充當事人合意的內容,強調雙方當事人的共同意志。法律具有的最主要特征就是賦予當事人自由決定權,當事人可以選擇適用,國家對合同的規定不具有強制性,法律只是在特定情形之下對合同起輔助作用。但是,隨著經濟的壟斷化,勞資雙方力量極不對稱、占有信息極不對稱,平等和意思自治原則在勞動關系中有其形無其實,勞動者只有簽訂與不簽訂合同的自由,而沒有對勞動合同內容協商的自由。勞動合同一方面要實現權利義務的創設自由,另一方面要實現國家對勞動關系的干預,法律在保障自由意志的同時,逐漸對特殊意志的自由度施加以拘束力,在這個過程中,勞動合同體現的普遍意志因素增加,換言之,社會的普遍意志反過來統治了個體的特殊意志。隨著個人主義向社會本位主義的發展,使政府逐漸加強對勞動關系的干預,從10小時工作日到8小時工作日的跨越,從各種社會保險制度的建立到最低工資標準、最低生活保障制度的發展,從禁止強迫勞動到禁止使用童工的規定等,都是從維護社會穩定和勞動者弱者的勞動權益,且這些強制性規范逐漸從國內標準演變成為國際標準。在勞動關系中實行若干強制性標準,在某種程度上來說,這是通過政府干預的方式使現代勞動關系中的資方單方的意思自治向勞資雙方意思自治予以矯正。因此,在現代勞動關系中,資方在勞動合同中應當在政府干預的強制標準之上保障勞動者的權益。

              2、在現代勞動關系中,勞動合同往往是由強勢的用人單位單方面擬訂具有固定格式合同,弱勢的勞動者一方事實上不得不接受而訂立勞動合同。從法學理論上說,其條款本身是不具有法律效力的,但是勞動者一方對于固定的勞動合同條款要么接受,要么拒絕,從而使其意思表達自由的能力受到極大的限制。如果在勞動合同中不以明示的方式將政府對勞動關系的強制性規范寫進勞動合同,對法律意識不強的普通勞動者一方面不完全知道自己擁有哪些權利。另一方面,即使勞動者知道自己的權益但卻在勞動合同中沒有記載或是相反的記載且勞動合同又是當初勞動者自愿簽訂的,那么勞動者將難以理直氣壯地請求資方給付自己應當擁有的勞動權益。

              (二)勞動合同中應當有哪些強制性條款

              1、提供勞動安全保護的義務

              保障勞動者的生命健康是用人單位的應盡職責,無論勞動合同中是否約定。用人單位應當根據勞動者的工作性質提供安全用具、安全場所,進行安全警示,培訓勞動安全規范,預防職業病,保障職業安全等。

              2、遵守8小時工作日和最低工資報酬的義務

              用人單位應當嚴格遵守國家關于工作時間的強制性規定,對需要延長勞動時間的應當遵守延長勞動時間的規定。用人單位不得任意延長勞動時間,延長勞動時間應當給付相應報酬。

              用人單位給付的工資應當在政府規定的最低工資數額以上,且這一數額應當排除用人單位為勞動者繳納的社會保險金。

              3、繳納強制性社會保險的義務

              社會保險是國家通過立法建立的一種社會保障制度,目的是使勞動者在因年老、患病、傷殘、死亡、失業等原因,喪失勞動能力或中斷就業,本人和家屬失去生活來源時,能夠從社會(國家)獲得物質幫助。社會保險是用人單位和政府對勞動者履行的社會責任,它具有強制性、保障性、福利性、普遍性,對維護勞動者的合法權益,保障勞動者的基本生活,促進勞動力的合理流動,促進企業間的平等競爭,維護社會穩定,促進社會經濟發展具有重要作用。我國的社會保險由基本養老保險、工傷保險、基本醫療保險、失業保險和生育保險五個險種組成。根據我國勞動與社會保障部的規定,由單位和個人繳費的社會保險有基本養老保險、基本醫療保險和失業保險,用人單位必須向當地社會保險經辦機構辦理社會保險登記,工傷保險、生育保險則全部由用人單位繳費,個人不繳費。

              4、保障勞動者參加和組織工會的權利

              隨著壟斷資本的擴張,勞動者個人在強大的資方面前式微,勞動者只能團結起來,以集體抗爭的方式爭取和維護個體的權利。1998年國際勞工大會通過的《基本勞動權利原則宣言》將工人的基本權利確定為四個方面的權利:結社自由并有效承認集體談判權利;消除一切形式的強迫勞動;有效廢除童工;消除就業歧視。我國已經批準《經濟、社會及文化權利國際公約》。承認這一公約,實際上即是承認目前國際勞工組織提出的核心勞工公約,因為這一公約已包括了核心勞工公約的基本內容。而結社權即參加工會權又是其它幾項權利實現的組織基礎。我國《工會法》第3條規定勞動者都有依法參加和組織工會的權利,任何組織和個人不得阻撓和限制。在《勞動法》中明確此項權利有利于勞動者理直氣壯地行使該項權利。

              (三)勞動合同中強制性條款的法律效力

          在《勞動法》立法過程中,應當規定用人單位將本單位的格式勞動合同交勞動行政部門備案,在備案的勞動合同中,應當具備所有的強制性條款。在用人單位與勞動者簽訂勞動合同以后,無論其合同中是否具備強制性條款,都應當認為強制性條款是勞動合同的應有內容。對非以書面形式簽訂的勞動合同,只要勞動者能證明其與用人單位的勞動關系,就應當認定強制性條款對其具有法律效力。同時,應當加強政府對用人單位的強制性條款的審查責任和對強制性義務履行的監管責任,對違反強制條款的用人單價應當追究其行政和刑事責任。

           

          五、勞動爭議處理體制應作改革,建議建立勞動基層法院,將勞動爭議案件集中由其管轄,并規定全部適用簡易程序,取消勞動爭議仲裁。

          根據我國相關的法律規定,目前的勞動爭議處理是采取一調一裁二審的單軌體制,即勞動爭議發生后首先由當事人向本企業的勞動爭議調解委員會申請調解,調解不成或當事人不愿調解的應當先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議仲裁,只有當一方或雙方當事人不服勞動爭議仲裁才可向人民法院起訴。但仔細考慮,結合實踐,發現此種體制存在種種的弊端,取消勞動爭議仲裁,更有利于保護勞動者的利益: 

            (一)目前企業內部的勞動爭議調解委員會難以成為處理爭議的有力角色,缺乏足夠的權威和影響力,勞動者對其缺乏信任,調而不解,難以達成合意,效果較差。 

            設在企業內部的勞動爭議調解委員會盡管由工會代表、職工代表、用人單位代表三方組成,但實際上很難代表職工利益。由于當前工會組織功能未能達到《工會法》上所設計的標準甚至某些設在用人單位的工會幾乎只是企業內部的一個福利發放機構,失去了獨立的人格,在人事權、辦公經費、場所等諸方面受制于用人單位,根本沒有能力為勞動者維權,從而使企業調解委員會調解工作開展不力,不僅不能維護勞動者的合法權益,相反,可能會拖延勞動爭議的解決,從而導致雙方矛盾的擴大化。” 更不用說在實踐中,非公有制企業中老板或親戚擔任工會主席的情況不少,因此也就不難理解發生企業的工會主席作為企業一方的代理人與勞動者對簿公堂的現象。而且,在目前情況下,職工代表由于自身的利害關系,恐怕也很難代表職工利益。 

            (二)勞動爭議仲裁也弊端多多。 

            首先,勞動爭議仲裁委員會的性質決定了其難以中立,往往會偏向企業一方。 
            根據《勞動法》第8條規定勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門的代表,同級工會代表、用人單位方面代表組成,勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔任。同時《企業勞動爭議處理條例》也規定:勞動爭議仲裁委員會的辦事機構是勞動行政主管部門的勞動爭議處理機構,由它負責辦理仲裁委員會的日常事務。因此,在實踐中勞動爭議仲裁委員會主任一般由勞動行政主管部門的負責人擔任。 

            由此可見,勞動爭議仲裁機構是一種特殊的組織,不能等同于行政機關,也不同于仲裁機構,而是二者兼而有之,而且行政機關的性質要強一些。因此很難保證其不受行政干預,以保證仲裁的獨立性、公正性和權威性。有相當學者將勞動爭議仲裁當成一種行政裁決行為。由于地方保護主義,各地為了維護地方經濟的發展,對用人單位的勞動違法行為往往是寬容的,勞動爭議出現后,難以保證其不偏向企業一方。 

            其次,仲裁員的素質普遍偏低,與法律職業共同體目標之建立相背。 

            隨著司法考試的進行,法律職業共同體逐步建立,律師、法官、檢察官、公證員均納入這一范疇。而勞動爭議仲裁作為一種準司法行為,其仲裁員并未有此方面的要求,其準入要求較低,難以保證高效、公正地作出裁決。 

            再次,不利于及時有效的解決勞動爭議,導致重復性勞動,造成訴訟資源的浪費,也難于及時有效地保護勞動者的利益。 

            《勞動法》第79條規定:勞動爭議發生后,當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解;調解不成,當事人一方要求仲裁的可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁不服的,可以向人民法院提起訴訟。所以設置勞動爭議仲裁前置,主要是考慮到勞動爭議案件數量多,標的小,案情簡略的特點,為節省訴訟成本和審判資源。而實際上這一做法反而導致了訴訟成本的增加。根據法律規定,發生勞動爭議后,勞資雙方應在60日內提起勞動爭議仲裁,勞動爭議仲裁委員會一般應當在60日內作出裁決,當事人不服仲裁裁決的,可在收到仲裁裁決書的15日內向法院提起訴訟。人民法院應當在6個月內審結,有特殊情況的還可延長6個月,需要延長的還可申請批準。當事人不服一審判決的,可在15日內向上一級法院提起上訴,二審法院應在立案之日起的三個月內審結,有特殊情況的還可延長。細細算來,一個勞動爭議案件走完全部程序需要一年多的時間,只要一方尤其是用人單位愿意,完全可以拖延時間。這還不算在實踐中,部分勞動爭議仲裁員不依法辦案,任意延長仲裁期限。而對于社會的弱勢群體而言,誰有精力、有時間來完成這一場馬拉松似的訴訟。在背著訴訟包袱的同時,就業的壓力就更大了。 

            同時,法律并沒有對勞動爭議仲裁和訴訟程序的銜接作出相應的規定,法院審理工作從頭開始,造成了一事重復審理,不僅浪費了訴訟資源,也增加了當事人解決勞動爭議的成本。” 一旦勞動爭議糾紛進入訴訟程序,原先勞動爭議仲裁階段的工作均缺失了意義,法院將從頭審理,無疑造成資源浪費。 

            而且在仲裁前置階段,由于仲裁機構沒有查封、扣押和先于執行財產的權力,給一些企業主逃匿和轉移財產提供了時間,或惡意拖欠工人工資,增加了勞動爭議的周期,造成了社會資源的浪費,使部分當事人的合法權益得不到及時的保護。 

            綜上所述,正如楊燕綏教授所言:如果兩種救濟方式在救濟規范的安排上無實質差別時,允許相關主體在選擇了一種救濟規范時保留對另一種救濟方式的選擇權必然導致資源利用的無效。勞動爭議仲裁和訴訟在救濟規范的安排上并無實質的差別,因此允許二次選擇是不合理的。

            最后,勞動爭議仲裁缺乏有效監督。 

            雖然我國《勞動法》和《勞動爭議處理條例》規定了勞動爭議仲裁的基本制度,但對勞動爭議仲裁如何監督卻缺乏必要的和有效的機制,長期以來仲裁處于自我監督的狀態,而這種監督模式無疑是少有實效的,因此發生法律效力的錯誤仲裁得不到及時的改正,一些不公平現象得不到及時解決,這樣一來不僅影響到當事人的合法權益,使當事人的合法權益得不到及時的保障,而且不能保證辦案質量,影響仲裁的權威性和嚴肅性。且其任意延長審理期限,均缺乏有效的外部監督,而這正是勞動者所怨言頗多之處。 

            (三)民事庭審理勞動案件也未能最終合理地保護勞動者的利益。 

            隨著勞動用工的市場化,勞動案件還會越來越復雜,數量越來越多,目前法院將勞動爭議案件放在民事審判庭審理的機制難于迅速簡便而又低廉地處理這些案件。 

            (四)、一調一裁二審的單軌體制已無法滿足我國的客觀情況需要。

            針對以上分析,不少學者提出,在我國應建立裁審分離,各自終局的雙軌制體制。學者為何抱住仲裁不放,筆者認為主要出于如下方面的考慮: 

            第一、訴訟導致對抗,而仲裁卻能走向協調, 

            第二、仲裁能給當事人帶來成本低、迅速、便捷的程序利益,而訴訟不能。 

            第三、有利于開源分流,減輕訴訟的壓力,以保護司法的權威和地位。 
          而實際上使仲裁具有終局效力并未見得就如學者們所言的那么理想: 

            首先是對仲裁能促進二者的協調而言,其實當勞動者與用人單位申請仲裁時,雙方已無多少協調空間可言;其次,就實際情況而言,勞動爭議仲裁所具有的快捷方便低廉由于其自身缺欠而沒有能夠充分地發揮出來,而是恰恰相反;再次,就目前的情況,實行裁審分離,各自終局的雙軌制,當事人選擇了仲裁就不能再選擇訴訟,可能會導致實踐中勞動爭議仲裁難于保護勞動者的利益,經過事實的考驗,最終大量的勞動爭議案件又集中到法院,或裁恐怕只會成為擺設;最后,由于勞動爭議仲裁的終局性和判斷性,可能會使敗訴方承擔較大的風險,因此必然要求仲裁員具有較高的素質,例如商事仲裁的仲裁員基本都是該行業的專家,而反觀我國現狀,顯然無法滿足。 

            (五)建立勞動基層法院,將勞動爭議案件集中由其管轄,并規定全部適用簡易程序,取消勞動爭議仲裁,更有利于保護勞動者的利益。 

            有利于及時、有效地保護勞動者的利益,節省訴訟資源。 
            出現了勞動爭議,當事人直接向法院提起訴訟,減少仲裁的環節。而且法院可以適時地采用查封、扣押和先于執行財產等措施,有利于保障當事人的合法權益,保證訴訟活動的順利進行。 

            有利于彌補勞動者舉證能力弱的欠缺。 

          勞動者處于弱勢的相對地位,企業內部規章制度以及各種保險費用交納、財務等情況都由用人單位掌握,一旦發生爭議,勞動者在證據取得與占有上往往處于被動地位。設立勞動法院后,人民法庭可以依當事人的申請進行調查取證,以彌補勞動者舉證能力較差的欠缺。當然,勞動爭議仲裁委員會也有此種職權,但是由于其性質使然,很難得到相關單位或個人的配合,因此在實踐中并沒有很好地發揮作用。 

            有利于當事人訴權的保護。
           
            根據《勞動法》規定,當事人必須在知道自己的合法權益遭到侵害的60日內向仲裁委員會提起仲裁申請,超過60日的,不予受理。根據2001322日最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定:勞動爭議仲裁委員會根據《勞動法》第八十二條的規定,以當事人的仲裁申請超過60日為由,作出不予受理的裁決、決定或者通知,當事人不服,依法向人民法院起訴的,人民法院應當受理;對確已超過仲裁申請期限,又無不可抗力或其他正當理由的,依法駁回其訴訟請求。那么如果當事人超過60日才提起仲裁申請的,將永遠不能獲得司法保護。相反,如果設立了勞動法院,在處理勞動案件時則可依民法通則的規定為兩年的訴訟時效,從一定程度上講,更有利于保護勞動者的利益。
           

          六、結語

          協調勞動關系與構建社會主義和諧社會有著密切的聯系。只有不斷完善勞動合同制度,理順勞動關系,構建和諧社會才有堅實的基礎。和諧社會的構建,是我國經濟社會發展的重大課題,需要全社會的普遍關注和共同努力。只要統一思想,形成合力,建立和諧穩定的新型勞動關系和構建社會主義和諧社會的宏偉目標就一定能實現。

           

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          10. 王澤鑒:《民法學說與判例研究(第一冊)》,中國政法大學出版社。

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